公诉机关巴东县人民检察院。
巴东县人民检察院以巴检刑诉[2010]126号起诉书指控被告人范某、王某犯非法经营罪，于2010年10月11日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院指派检察员张洪新、书记员牟强出庭支持公诉，被告人范某、王某及辩护人汪XX、向某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称：2009年1月至2010年8月期间，被告人范某、王某夫妇二人,在本县东壤口镇某村共同经营门店，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，非法销售卷烟。2010年8月10日、26日，巴东县烟草专卖局执法人员依法对二被告人经营的门店实施检查时，查扣其非法经营的红金龙、黄芙蓉等11个品牌，违法卷烟共计714.5条，价值27691元，查扣之前已累计销售卷烟价值27357元，共计数额为55048元。公诉机关以书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、现场照片等为指控证据，公诉机关认为被告人范某、王某未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营卷烟价值55048元，数额较大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人范某辩解称，对公诉机关指控的非法经营卷烟的数额及事实没有异议，但在巴东县烟草专卖执法人员查扣时，其已给执法人员讲了，查扣的烟中有部分是假烟，从鉴定结论来看，也是属实的，我的行为应当受到行政处罚，但不构成犯罪，同时，我的儿子是精神病，需要照顾，请求法院从宽处理。
辩护人辩护称，公诉机关指控被告人范某犯非法经营罪的罪名不能成立。一是被告人范某、王某无证销售卷烟分别构成销售伪劣产品和非法经营的违法行为，其非法经营的案值和销售伪劣产品的案值均没有达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定;二是被告人范某、王某夫妇二人销售伪劣产品的案值中有1.9万余元不能混合计算到非法经营数额3.5万余元内，因为二者的犯罪客体和客观方面是不同的，是各自独立的、不同性质的违法行为，其数额不能相加。综上，二被告人的行为尚不构成刑事犯罪，应受到行政处罚。
被告人范某的辩护人为支持其辩护观点，当庭宣读和出示了以下证据：
1、2010年10月11日宜昌市优抚医院诊断证明书1份。证实被告人范某、王某之子范某元患有精神分裂症，长期在其医院门诊用药治疗。
2、巴东县东壤口镇人民政府、巴东县东壤口镇白泉寺村民委员会证明1份。证实被告人范某、王某之子范某元患有精神分裂症达七年之久，生活不能自理，长期在医院门诊用药治疗。被告人范某、王某和范某元一家三口处境困难，请求法院从轻处罚。
上述证据，公诉机关质证后认为，对其证实性无异议，但认为与本案无关。
被告人王某辩解称，对公诉机关指控的非法经营卷烟的数额及事实没有异议，查扣的烟中有部分是假烟，从鉴定结论来看，也是属实的，我们没有办证而销售卷烟的行为应当受到行政处罚，但不构成犯罪，同时，我的儿子是精神病，需要照顾，请求法院从宽处理。
辩护人辩护称，被告人王某无证而销售卷烟的行为应当受到行政处罚，其数额没有达到犯罪的数额，尚不构成刑事犯罪，故公诉机关指控被告人王某犯非法经营罪的罪名不能成立。应宣告被告人王某无罪。
经审理查明：2009年3月至2010年8月期间，被告人范某、王某夫妇二人,在本县东壤口镇某村共同经营百货门市部，在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法从谭某桂等人处购进红金龙等11个品牌的卷烟后而非法销售。2010年8月10日和同月26日，巴东县烟草专卖局执法人员在依法对被告人范某、王某所经营的百货门市部实施检查中，两次查扣其非法经营的红金龙、黄芙蓉等11个品牌，违法卷烟共计714.5条，经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，所查扣的卷烟714.5条，其中假冒伪劣卷烟:九州腾龙红金龙390.6条、硬佳品红金龙56条、硬黄芙蓉34.8条;真品卷烟:软精品红金龙21条、硬喜龙红金龙61条、软虹之彩红金龙137条、软蓝黄鹤楼5条、软红黄鹤楼1条、硬佳品黄果树5条、硬精品哈德门3条，经湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会认定，上述卷烟价值27691元(其中假冒伪劣卷烟价值19816元，真品卷烟价值7875元)。
另查明，被告人范某、王某于2009年3月至2010年8月期间，已累计非法销售卷烟681.2条，价值27357元。上述被告人范某、王某已销售和未销售的卷烟价值共计为55048元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、书证：
(1)接受刑事案件登记表1份、常住人口信息查询资料2份、巴东县烟草专卖局查获涉嫌犯罪案件移送书1份。证实巴东县烟草专卖局查获涉嫌犯罪案件而向巴东县公安局移送立案及被告人范某、王某的身份情况。
(2)巴东县公安局调取证据清单3份、巴东县烟草专卖局稽查大队关于范某涉烟案件情况调查报告1份、巴东县烟草专卖局稽查大队查获范某涉烟案件扣留物品清单5份、范某销售卷烟明细表6份、湖北省烟草产品质量监督检验站的检验报告书及附件6份、范某非法经营卷烟案值计算表1份、销售账簿22份、情况说明1份、销售记录100份。证实巴东县烟草专卖局稽查大队在检查中，发现被告人范某、王某无证销售卷烟，两次现场查扣尚未销售11种品牌卷烟714.5条，卷烟价值27691元，其中假冒伪劣卷烟价值19816元，真品卷烟价值7875元;另被告人范某、王某于2009年3月至2010年8月已累计销售卷烟681.2条，价值27357元。
(3)个体工商户营业执照1份。证实被告人范某是个体工商户，经营范围为定型包装食品、白酒、啤酒零售。
2、证人证言：
(1)证人武某的证言。证实其给被告人范某、王某访销卷烟(帮其进烟)价值8460元。
(2)证人高某的证言。证实其给被告人范某、王某访销过卷烟(帮其进烟)，金额记不清楚了。
(3)证人谭某桂的证言。证实其给被告人范某、王某访销卷烟(帮其进烟)价值29346元。
(4)证人胡莲某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟720元。
(5)证人李某周的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值1575元。
(6)证人彭某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值586元。
(7)证人谭某英的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值1080元。
(8)证人简某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值730元。
(9)证人陈某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值2795元。
(10)证人黄某的证言。证实给被告人范某、王某出租门店的情况。
(11)证人林某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值835元。
(12)证人贾某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值615元。
(13)证人杨某立的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟价值810元。
(14)证人向启某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟20多条，金额记不清楚了。
(15)证人王世某的证言。证实在被告人范某、王某处购买卷烟30多条，金额记不清楚了。
3、被告人范某、王某的供述。证实二被告人共同经营门店，被告人范某负责卷烟的采买，被告人王某负责卷烟的销售，没有办理卷烟零售许可证，于2009年3月至2010年8月已累计销售卷烟681.2条，价值27357元，笔记本上记的是当时买烟后没有给其付烟款的销售账，当时买烟后付款的就没有记账。2010年8月10日和26日，巴东县烟草专卖局执法人员对其经营的百货门店实施检查时，两次查扣红金龙、黄芙蓉等卷烟11个品牌，共计714.5条。所销售的卷烟都是从高某、谭某桂、李菊英和宜昌的一个人那里进的货。
4、鉴定结论：湖北省烟草专卖局鄂烟认[2010]第119号价格认定书。证实在被告人范某、王某所查扣的尚未销售卷烟品牌的零售价格。
5、物品条型码及喷码现场认定笔录、比对记录、现场照片。证实在被告人范某、王某经营的门店所查扣的尚未销售的卷烟品牌条型码及喷码的情况，以及2010年8月10日现场被扣留688.5条卷烟的事实。
本院认为，被告人范某、王某藐视国家法律，未经许可非法销售烟草专卖品，非法经营数额55048元，情节严重，其行为符合非法经营罪的法定构成要件，构成非法经营罪。巴东县人民检察院对被告人范某、王某犯非法经营罪的罪名指控成立。二被告人及辩护人认为其经营数额中有假冒伪劣卷烟1.9万余元，不能和真品卷烟数额相加，其尚不构成犯罪的无罪辩解和辩护意见，不符合相关法律规定，本院不予采纳。二被告人在归案后及庭审中能如实供述其犯罪事实，悔罪表现明显，可以酌定从轻处罚。同时，二被告人系一家人，且家中有一患精神病的儿子需要照顾，根据二被告人的犯罪情节，危害程度、认罪态度、悔罪表现，本院决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月8日起至2011年9月7日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳)。
二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳)
三、在案扣押的违法卷烟714.5条，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
二○一○年十一月五日
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》:
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条 有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第(一)项 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一) 非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
来源: 周口电信诈骗律师
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